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Decisão do STF que afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS gera boas oportunidades tributárias

Categoria: Publicações Publicado em 17 Outubro 2017
Adm NFernandes
Recentemente, no dia 02/10/2017, foi publicado no diário de justiça o acórdão do Recurso Extraordinário n. 574.406, no qual o Supremo Tributário Federal (STF) chegou ao seguinte entendimento: O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Antes mesmo da publicação, os efeitos do referido julgamento já começaram a ser sentidos na jurisprudência brasileira, devido ao conteúdo que pode ser dele extraído e aplicado em casos análogos. Em termos bastantes sucintos, o STF entendeu que o valor pago a título de ICMS e repassado na cadeia produtiva não pode compor a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS (receita bruta da empresa) pelo singelo motivo de que “o conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta”, nas palavras do Eminente Ministro Marco Aurélio Mello. Ou seja, como o valor do ICMS é transferido aos cofres públicos estaduais, não há fundamento jurídico para que ele seja incluído na base de cálculo dessas contribuições, que incidem, repita-se, sobre a receita bruta da empresa. Com base nesse importante precedente vinculante, novas demandas tributárias podem ser propostas pelos contribuintes com considerável chance de êxito, já que, em essência, serão discutidas questões que convergem com o entendimento da Corte Suprema. Dentre essas ações, ressaltamos quatro de suma relevância que têm sido acolhidas no Poder Judiciário, a dizer: Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS: Assim como ocorre com o ICMS, a Receita Federal exige a inclusão dos valores pagos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, o ISS constitui receita dos Municípios, e não do contribuinte, motivo pelo qual também é inconstitucional a tributação sobre tais valores. Portanto, o contribuinte pode acionar o Judiciário para determinar a restituição ou compensação do indébito pago nos últimos 05 (cinco) anos, com o pedido de liminar para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Neste ponto, vale a pena ressaltar que ações dessa natureza têm tido êxito nos tribunais brasileiros. Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no regime de lucro presumido: As pessoas jurídicas vinculadas ao regime de lucro presumido pagam o IRPJ e a CSLL por meio da incidência de determinadas alíquotas sobre a respectiva receita bruta. Contudo, como visto anteriormente, o montante do ICMS não constitui receita do contribuinte, de modo que não pode ser incluído no cálculo desses tributos. Portanto, os contribuintes vinculados ao regime do lucro presumido podem ingressar com ação judicial para obter o reconhecimento do direito à exclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, bem como a restituição do indébito nos últimos 05 (cinco) anos ou declaração do direito à compensação tributária. Exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta: A Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB foi instituída pela Lei n. 12.546, de 14 de dezembro de 2011, sendo devida por empresas de determinados setores da economia. Como o próprio nome indica, a base de cálculo dessa espécie de contribuição é a receita bruta, conceito que compreende apenas o montante decorrente da vendas de mercadorias e prestação de serviços, devendo os valores do ICMS e do ISS serem excluídos da base de cálculo, em consonância com o entendimento do Supremo. Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS: Por expressa determinação legal, o ICMS pode ser recolhido por terceiro que não realiza a venda da mercadoria, através da sistemática da substituição tributária. Ou seja, para fins de facilitar a administração e arrecadação dos tributos, o substituto tributário retém e recolhe imposto que deveria ter sido pago por quem efetivamente realizou o fato imponível, chamado por isso mesmo de substituído tributário. Ocorre que este, ao revender a mercadoria, repassa ao consumidor final o ônus do ICMS, cujo valor é incluído por determinação do fisco na receita bruta do contribuinte, justamente a base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, como visto anteriormente, o ICMS consiste em receita do Estado, e não do particular, não podendo ser computado para fins de incidência das contribuições sociais. Eis, por ora, algumas oportunidades tributárias que possuem considerável chance de êxito com base no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.406, no qual foi assentado que o conceito constitucional de receita bruta inclui apenas as receitas decorrentes das atividades do contribuinte, de modo que os valores pagos a títulos de tributos que são repassados na cadeia econômica – como o ICMS e o ISS – não podem ser nela incluídos.

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